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Aspectos legales
Una agenda que incluya el conocimiento
jurídico básico relativo al proceso de constitución
y vida de una entidad, en este caso específicamente museístico,
podría perfectamente limitarse a seis puntos que los directores
y administradores de un ente de esta especie, deben conocer,
no necesariamente en profundidad, pues para eso existen los Consultores
y Asesores Jurídicos, pero así al menos elementalmente.
De todas formas, la cotidianidad en la solución de cierto
tipo de problemas jurídicos, cuya solución se encuentra
siempre en la lógica (el Derecho es esencialmente lógico),
va paulatinamente acrecentando el acervo de ese manejo jurídico
de las situaciones y con relativa poca práctica se aprenden
los elementos básicos para la toma de decisiones acertadas.
Desde luego, como en el caso del médico, la consulta al
abogado es siempre necesaria pues, a veces, ante un problema
se presenta una solución "lógica" lo
que no significa que sea, en determinadas circunstancias, la
recomendable, pues las soluciones jurídicas suelen venir
matizadas de otro tipo de consideraciones que, a veces, es preciso
ponderar, para decidir acertadamente.
Los puntos básicos que arriba aludimos son los relativos
a:
I. Formas jurídicas escogibles para crear una institución
museística.
Respecto a este primer punto, los museos pueden escoger para
su conformación, en principio, cualquier forma jurídica
de derecho privado. Por cuanto muy rara vez el interés
de una institución museística va a ser el lucro,
automáticamente quedan excluidas las formas de derecho
mercantil (sociedades anónimas, etc.) y las de derecho
civil como la sociedad civil con fines de lucro.
Las formas preferidas son las fundaciones y las sociedades civiles
sin fines de lucro. Más raramente las asociaciones civiles,
aún cuando es preciso señalar que muchas sociedades
civiles sin fines de lucro suelen denominarse "asociaciones".
En lo que sigue, vamos a referirnos casi exclusivamente a las
fundaciones, por ser la forma más socorrida y porque en
el fondo, a los efectos de este estudio hay prácticamente
identidad con la sociedad civil sin fines de lucro.
Casi siempre es el Estado, como supremo responsable de la difusión
de la cultura, quien genera las fundaciones, y lo hace de una
manera tan peculiar que, como se verá más adelante,
ha creado una división entre las fundaciones en fundaciones
de Estado y fundaciones civiles.
En la actividad museística actual, al menos entre los
museos importantes del país, predominan las fundaciones
de Estado. Estas se originan en un Decreto del Presidente de
la República que marca las líneas generales de
la fundación: nombre, personalidad jurídica, duración,
ente tutelar, composición de la Junta Directiva y patrimonio.
En ese Decreto está la génesis del museo. Aparecido
el Decreto en la Gaceta Oficial, comienza, por así decirlo
el proceso de gestación del ente.
En la práctica, la Consultoría Jurídica
del Conac, que ya ha participado conjuntamente con la Procuraduría
General de la República en la elaboración del proyecto
del Decreto, elabora el proyecto de Acta Constitutiva y el Proyecto
de Estatutos, en los cuales se explanan los elementos mínimos
contenidos en el Decreto. Ambos proyectos, Acta y Estatutos se
pasan a la Procuraduría que les da forma definitiva y
los auténtica ante un Notario.
Hecho esto, la Procuraduría General de la República
devuelve los documentos notariados a la Consultoría Jurídica
del Conac para que ésta disponga su registro. Por el acto
de registro, la fundación adquiere personaría jurídica,
vale decir, nace a la vida jurídica.
Para la doctrina dominante, el papel del Estado termina allí,
pues en lo sucesivo la fundación se regulará por
mismas normas que se regulan las fundaciones civiles y se comportará
como tal. Según esta tesis, la fundación pasa a
ser un ente de derecho privado, con todas las consecuencias que
de allí derivan. Sobre este aspecto insistiremos más
adelante.
Parecido esquema de creación se aplica a las fundaciones
Estadales, creadas por Decreto del Gobernador y notariadas y
registradas por el Procurador de la Entidad Federal y a las fundaciones
municipales, decididas por el Alcalde y que deben ser aprobadas
mediante acuerdo de la cámara edilicia y, posteriormente,
ser registradas.
Aparte de estas fundaciones que podríamos llamar de origen
público están las fundaciones de derecho privado
en cuya creación participa la voluntad de dos o más
personas o, incluso, la de una sola persona, cuando ésta
manifiesta su voluntad a través de un testamento. Estas
fundaciones se rigen exclusivamente por el Código Civil.
Sin embargo, si reciben aportes del Estado quedan obligadas a
rendir cuenta a éste por el uso de esos fondos, así
como de los provenientes del sector privado.
II El Acta Constitutiva y los Estatutos
como eje de la vida jurídica del ente creado.
Tanto en las fundaciones de origen público como en las
de origen privado, la columna vertebral de su normativa está
en el Acta Constitutiva y en los Estatutos, que contienen normas
inviolables para directores y administradores, tanto como para
miembros.
Para las fundaciones civiles hay que agregar las pocas normas
que sobre la materia trae el Código Civil. Sin embargo,
ya se ha dicho, si este tipo de fundaciones recibe subvenciones
del Estado (entes públicos y fundaciones de Estado, reza
el artículo 22 del Decreto 677 al cual examinaremos más
abajo) está obligada a relacionar esos aportes y de los
que reciba del sector privado y a dar cuenta del uso de esos
dineros.
III. Naturaleza jurídica del ente creado y normativa
jurídica.
Como antes se dijo, es criterio dominante, incluso en la Procuraduría
General de la República que las fundaciones de Estado,
una vez registradas pasan a ser entes de derecho privado. No
obstante, es preciso observar lo relativo de esta posición
doctrinaria.
Así, el ya mencionado Decreto 677 del 21 de junio de 1985
(Normas sobre las fundaciones, asociaciones y sociedades civiles
del Estado y el control de los aportes públicos a las
instituciones privadas similares). En el artículo 2do
letra e), por ejemplo, hay una "pista" de lo que debe
entenderse por fundación de Estado: aquellas constituidas
o dirigidas por los entes públicos señalados en
los literales precedentes en el mismo artículo. En el
Título II del Decreto hay toda una regulación completa
y detallada de las fundaciones de Estado y su manejo.
Así, en el Capítulo 1, artículo 4to hay
una definición de lo que debe entenderse por tales: aquellas
en cuyo acto de constitución haya participado cualquiera
de los entes públicos señalados en el artículo
2do del Decreto de manera que su aporte inicial se haya constituido
con más de un 50% de aportes públicos o cuando
el patrimonio de la fundación pase a estar integrado,
en la misma proporción por partes públicos.
Esto último significa que una fundación originalmente
privada puede devenir en fundación del Estado, vale decir,
recorrer el camino inverso del que señala la doctrina
dominante. La sección primera del Capítulo I bajo
comentario, señala que en la administración de
la fundaciones de Estado debe prevalecer el voto de quienes representan
a las entidades públicas. Dichos personemos son de libre
nombramiento y remoción por parte del ente público
al cual se haya asignado la tutela de la fundación.
Si la fundación de Estado desea modificar sus Estatutos,
no puede hacerlo sin el consentimiento del ente que el Decreto
de creación le ha impuesto como ente tutelar. Más
aún, si la fundación desea cambiar su objeto, requiere
autorización del Presidente de la República en
Consejo de Ministros.
La sección segunda del Capítulo regula el control
de las fundaciones de Estado. El presupuesto, por ejemplo, está
sometido a las normas de la OCEPRE: la fundación debe
informar todo cuanto hace en esta materia al ente tutelar y éste
ejerce un riguroso control sobre los actos de la fundación
de Estado, pues supervisa, evalúa y coordina el presupuesto,
aparte de remitir el informe anual del ejercicio de la fundación
al Ministerio de Hacienda.
Esta situación difiere notoriamente de las fundaciones
civiles que no tienen que consultar a nadie. Resulta así
una diferencia bien importante entre ambas categorías
de fundaciones dada, precisamente, por la intervención
del Estado, incluso en sus más altos niveles, que relativiza
la afirmación iusprivatista de que después de registrada
una fundación de Estado, pasa a ser un ente de derecho
privado.
Pero no paran aquí las limitaciones: la Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP) (Gaceta
Oficial No. 3.077 Extraordinaria del 23/12/82) considera, para
los efectos de dicha ley, que los administradores y directores
de las fundaciones de Estado son funcionarios públicos
cuando el capital estuviese integrado en más de un 50%
con aportes de entidades públicas, lo que equivale decir
todas las fundaciones de Estado (artículo 2do, numeral
2, en concordancia con el artículo 4to de la LOSPP). Otras
normas de carácter presupuestario y administrativo regulan
la vida de las fundaciones de Estado. Exempli gratia, vale la
pena mencionar la Ley Orgánica del Régimen Presupuestario
(Gaceta Oficial No 35.059 del 29/09/92), cuyo artículo
1ro, numeral 6 y artículos 52 y siguientes, regulan las
actividades de las fundaciones de Estado.
La Ley Orgánica de Crédito Público (Gaceta
Oficial No. 35.077 del 26/10/92) regula las operaciones de crédito
que pretendan realizar las fundaciones de Estado (artículo
2do, numeral 4; nótese acá un cambio: generalmente
los textos legales citados y por citar hablan de las fundaciones
creadas o administradas por entes públicos. El artículo
mencionado sustituye la conjunción disyuntiva o por la
copulativa y, con lo cual hace concurrentes los elementos de
creación y administración).
Las leyes de Presupuestos para los ejercicios anuales también
regulan las fundaciones de Estado, por ejemplo en la Ley de 1993
(Gaceta Oficial No. 4.498 Extraordinaria del 10/12/92) en el
artículo 1Omo parágrafo tercero. En el Decreto
326 del 31 de mayo de 1989 (Gaceta Oficial No. 34.272 del 31/07/89)
en su artículo 1ro se incluyen a las fundaciones de Estado
dentro de las prohibiciones allí contenidas. Otro tanto
ocurre: en el Decreto 2287 (Gaceta Oficial No. 34.993 del 26/06/92)
sobre prohibición de creación de nuevos cargos
y congelamiento de las vacantes en ese momento existentes; en
el Reglamento Especial No. 1 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República (Decreto 591
del 25/04/85, publicado en Gaceta Oficial de la misma fecha);
en el instructivo No 25 sobre operaciones financieras de la Administración
Pública Nacional y Descentralizada (Gaceta Oficial No.
35.186 del 05/04/93, por mandato de la Ley Orgánica de
Régimen Presupuestario. La Resolución CG 09 de
la Contraloría General de la República (Normas
de control interno para entes de la Administración Pública
Nacional Descentralizada) (Gaceta Oficial No. 33.124 del 02/05/85)
y, por último, last but not least, la Ley del Estatuto
sobre jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados
de la Administración Pública Nacional, de los Estados
y de los Municipios, artículo 2, numeral 10, aplica a
los empleados de las fundaciones de Estado el mismo régimen
de jubilación que se aplica a los funcionarios públicos.
Es decir, que los empleados de las fundaciones privadas que reúnan
los requisitos de jubilación o pensión pasan, por
arte de birlibirloque a ser considerados funcionarios o empleados
de la administración pública, después de
toda una vida de trabajo en el "sector privado".
Toda esta ya larga lista de disposiciones son traídas
a colación para dar a entender que las fundaciones de
Estado no son esencialmente civiles después que son registradas.
Al menos podemos acusar severas dudas sobre el criterio dominante.
Fuera de toda disquisición científica, lo importante
es que una institución museística creada bajo la
forma de fundación de Estado está sujeta a esta
superposición de normas de derecho público y que
sus administradores y directores deben tener en cuenta.
IV. Patrimonio del ente.
En cuanto al patrimonio de las fundaciones, en las de Estado
suelen incluirse cláusulas del siguiente estilo: el patrimonio
de la fundación estará constituido por:
a) Todos aquellos bienes muebles o inmuebles que reciban en calidad
de aporte de sus miembros.
b) Los aportes que reciba del Consejo Nacional de la Cultura
(CONAC), de otros entes del Ejecutivo Nacional, del Congreso
de la República, Institutos Autónomos y otros entes
públicos así como aportes provenientes del sector
privado.
c) Los bienes que adquiera la fundación con el producto
de sus actividades e ingresos propios.
d) Las donaciones que reciba de personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas. Este patrimonio quedará afectado
exclusivamente a la realización del objeto de la fundación
y al logro de sus fines generales.
Fuera del mobiliario necesario para la operación de la
fundación, la parte más importante y delicada de
su patrimonio lo constituyen las colecciones que le sean cedidas
por el Estado en grupo o unidades, otros entes, por los miembros
de la fundación o por particulares, o las que, como consecuencia
de aportes recibidos, la misma institución adquiera.
Una salida bastante socorrida en esta materia es la constitución
de una sociedad civil privada de amigos del museo. En esto hay
que ser extremadamente cuidadoso y el museo para permitir el
uso de su nombre en tal sociedad debe garantizar de algún
modo una mayoría permanente en la Junta Directiva de tal
forma que la sociedad de amigos sirva justamente para trabajar
en interés del museo. Podría suceder que una sociedad
de este tipo pudiese más bien utilizar el nombre del museo
para adquirir obras en beneficio propio sin transferir los bienes
al museo, actuando así al contrario de lo que sería
precisamente la razón de ser de su existencia.
Las colecciones, piezas, objetos arqueológicos, históricos
adquiridos por el Estado son bienes nacionales y para ellos la
Ley atribuye la inalienabilidad, es decir, no pueden ser enajenadas
de ningún modo. Por ello, la única forma como pueden
ser tenidas por terceros (fundaciones de Estado o fundaciones
civiles) serían mediante figuras que no transfieran la
propiedad, como se verá más adelante.
V. Reformas ulteriores a los actos constitutivos.
En cuanto a la reforma de los instrumentos jurídicos,
ello es perfectamente posible. Unos Estatutos bien elaborados
podrían, en un momento determinado, ser un obstáculo
para determinados modos de actuar como por ejemplo la celeridad.
Se hace así necesario cambiarlos y ello es posible mediante
disposición del órgano (Asamblea, Junta Directiva)
que al efecto se prevea en los Estatutos, con entera libertad,
salvo las limitaciones comentadas respecto de las fundaciones
de Estado (Vid. supra punto III). Con los textos reformados debe
procederse a su registro para que tengan validez frente a terceros,
lo que en derecho suele decirse erga omnes.
VI. Terminación de la vida jurídica
del ente y sus consecuencias.
Finalmente, es preciso decir que las fundaciones aunque estatutariamente
pueden concebirse por una duración ilimitada o por muchos
años, pueden morir por las mismas razones las demás
personas morales.
Por decisión de sus miembros, por ejemplo, porque el museo
perdió apoyo financiero y se hace insostenible la continuación
del pago de su nómina o la contratación de trabajos
de mantenimiento, o restauración de su colección,
por fusión con otra entidad museística, lo cual
implica la desaparición de las entidades que se funden
y el surgimiento de una tercera y, en el caso de las fundaciones
de Estado, por decisión del Ejecutivo Nacional, mediante
Resolución Ministerial que se publicará en la Gaceta
Oficial donde se señalará el destino que se dará
a los bienes que constituían el patrimonio de la fundación
que desaparece. Después de finalizada la vida de la fundación,
el Estatuto, en el caso de fundaciones civiles, puede prever
lo que se hará con los bienes que integraban su patrimonio
vender- los, subastarlos, donarlos, etc. Pero en el caso de las
fundaciones de Estado, las colecciones y demás propiedades
revierten al Estado, pues a nuestro modo de entender tratándose
de bienes que han sido obtenidos por cualquier modo de adquisición
por el Estado (vale decir, bienes nacionales) ellos son intransferibles
a terceros y sólo puede verificarse respecto de ellos
lo que los franceses llaman la mutation démaniale lo que
libremente pudiéramos traducir como transmisión
del dominio.
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